Crisi d'Impresa e Insolvenza

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 23293 - pubb. 27/02/2020

Quando la domanda di concordato con riserva comporta l’automatica esclusione dal consorzio

Tribunale Venezia, 24 Giugno 2019. Est. Doro.

Concordato preventivo – Con riserva – Consorzio – Clausola statutaria di esclusione – Conseguenze

Quando lo statuto del consorzio prevede che il consorziato che abbia fatto istanza di ammissione o sia sottoposto ad una qualsiasi delle procedure concorsuali perda automaticamente il diritto di far parte del consorzio, non è necessaria una delibera di esclusione e ciò anche nel caso di presentazione di domanda di concordato con riserva ex art. 161 legge fall. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Segnalazione del Dott. Amedeo Valentini

Ragioni di fatto e di diritto della decisione

Con atto di citazione notificato in data 19.2.2018 la società O. s.p.a. in liquidazione (d'ora in poi: O.) impugnava la delibera dell'assemblea del Consorzio O. del 18.1.2018, a lei comunicata il giorno successivo, nella quale:

a) si dava atto che l'attrice, a seguito della presentazione avanti al Tribunale di Vicenza di un'istanza ex art. 161, comma 6, l. fall., doveva ritenersi esclusa dal Consorzio a far data dal 27.12.2017, e ciò ai sensi dell'art. 12.4 dello Statuto del Consorzio, il quale prevede che la presentazione di tale domanda sia causa di perdita automatica della qualità di consorziato;

b) si dava atto che la partecipazione al fondo consortile di O. era integralmente assorbita dalla consorziata C. s.p.a.;

c) venivano modificati gli artt. 1 e 5.1 dello Statuto, così da prendere atto del venir meno della partecipazione dell'attrice;

d) venivano nominati due nuovi componenti del Consiglio Direttivo, in sostituzione dei consiglieri A. e D. Z., designati da O..

L'attrice, a fondamento dell'opposizione deduceva:

1) la sua omessa convocazione all'assemblea;

2) l'errata interpretazione dell'art. 12.2 dello Statuto, in quanto l'istanza da lei depositata aveva natura esclusivamente prenotativa e non determinava il consolidarsi della procedura;

3) l'illegittimità dell'art. 12.2 dello Statuto, il quale, nel ricollegare alla presentazione di una domanda di concordato preventivo l'automatica esclusione dal consorzio, finisce con il prevedere il venir meno di tale contratto, in violazione di quanto disposto dall'art. 169-bis l. fall. e con il principio generale di prosecuzione dei contratti in corso nel concordato desumibile anche dall'art. 72, comma 6, l. fall..

Insisteva, dunque, per l'annullamento della delibera impugnata.

Il Consorzio O. si costituiva in giudizio, e chiedeva il rigetto della domanda avversaria, evidenziando che O. non avrebbe dovuto essere convocata all'assemblea, in quanto la disposizione statutaria prevedeva l'esclusione ipso jure del consorziato che avesse presentato istanza di concordato preventivo.

Il convenuto, in merito al secondo motivo di impugnazione, osservava che doveva ritenersi irrilevante la natura meramente "prenotativa" dell'istanza presentata dall'attrice, sia in considerazione della lettera e della ratio dell'art. 12.2 dello Statuto, sia perché essa non aveva effetti reversibili, potendo portare o al fallimento o alla stipula di un accordo di ristrutturazione del debito, da considerarsi procedura concorsuale.

Infine, per quel che concerneva il terzo motivo, il Consorzio O. osservava che gli artt. 72 e 169-bis l. fall. troverebbero applicazione ai contratti a prestazione corrispettive non eseguiti e non ai contratti associativi e che la soluzione prevista dallo Statuto era coerente con quanto previsto dal codice civile in materia societaria; rilevava altresì che l'art. 72 l. fall. non trova applicazione alla procedura di concordato preventivo e che nel caso di specie non è nemmeno possibile invocare l'art. 186-bis l. fall., perché la procedura non è un concordato con continuità aziendale ma liquidatorio; infine, rilevava che l'art. 169-bis l. fall. non prevedeva alcuna sanzione di nullità per clausole contrattuali difformi.

La causa, in assenza di istanze istruttorie, è stata rinviata per la precisazione delle conclusioni all'udienza del 21.3.2019, alla quale le parti hanno concluso come sopra indicato.

Il primo motivo di impugnazione è infondato.

L'art. 12.2 dello statuto prevede che la qualità di consorziato si perda "automaticamente e senza necessità di apposita delibera da parte del Consiglio Direttivo qualora ... il consorziato abbia fatto istanza di ammissione o sia sottoposto ad una qualsiasi delle procedure concorsuali, inclusa la procedura di concordato con continuità, e/o sia sottoposto a gestione commissariale o sia dichiarato fallito, o per il quale comunque si siano verificati i presupposti che comportino la sottoposizione a qualsivoglia procedura concorsuale", con la precisazione che "l'esclusione dal Consorzio avverrà automaticamente con effetto dal giorno in cui è stato dichiarato il fallimento ovvero una qualsiasi delle procedure concorsuali di cui sopra".

Nel caso di specie, O. aveva depositato avanti il Tribunale di Vicenza un ricorso ai sensi dell'art. 161, sesto comma, l. fall. in data 27.12.2017 ed era stata ammessa alla procedura preliminare al concordato preventivo con decreto del Tribunale di Vicenza del 12.1.2018, nel quale era stato nominato anche un Commissario Giudiziale.

A seguito di quest'ultimo provvedimento, O. doveva ritenersi esclusa ipso jure dal Consorzio, senza che fosse necessaria alcuna delibera dell'Assemblea o del Consiglio Direttivo, e poiché essa aveva perso la qualità di consorziata non doveva essere nemmeno destinataria dell'avviso di convocazione dell'assemblea, non essendo più legittimata a partecipare alla medesima; ne consegue il rigetto del profilo di impugnazione in esame.

È infondato anche il secondo motivo di impugnazione.

L'art. 12.2 dello Statuto, come si è visto, ricollega l'esclusione ipso jure del consorziato alla semplice circostanza che sia stata presentata una domanda di ammissione ad una procedura concorsuale, e quella presentata in data 27.12.2017 lo è certamente.

La differenza tra una domanda "ordinaria" di ammissione al concordato preventivo e una domanda ex art. 161, sesto comma, c.p.c., infatti, attiene esclusivamente al fatto che la prima si basa su una documentazione completa ab origine, mentre la seconda si fonda su una documentazione incompleta e contiene la richiesta al Tribunale di assegnazione di un termine per la produzione della documentazione mancante che avrebbe dovuto essere dimessa sin dall'inizio.

Dal punto di vista sostanziale, tuttavia, non vi è una reale differenza, perché tanto la prima quanto la seconda sono propedeutiche all'instaurazione di una procedura concorsuale e sono sintomatiche della sussistenza di uno stato di crisi del soggetto che presenta l'istanza, potenzialmente suscettibile - come correttamente rileva il convenuto - di esporre ad un pregiudizio legato al particolare meccanismo di funzionamento della responsabilità patrimoniale dei consorzi con attività esterna previsto dall'art. 2615 c.c..

Ne consegue, dunque, che la ratio dell'ipotesi di esclusione prevista dall'art. 12.2, che è quella di preservare consorzio e altri consorziati da conseguenze potenzialmente pregiudizievoli, ricorre anche con riferimento alla fattispecie in cui il consorziato abbia presentato una domanda ex art. 161, sesto comma, l. fall. e abbia ottenuto dal Tribunale il termine per l'integrazione della domanda.

È appena il caso di ricordare, peraltro, che la presentazione della domanda "con riserva", analogamente a quella ordinaria, implica che il debitore possa compiere da solo esclusivamente gli atti di ordinaria amministrazione, che gli atti di straordinaria amministrazione possano essere compiuti solo previa autorizzazione del Tribunale e che l'istante possa essere sottoposto alla vigilanza di un commissario giudiziale.

Inoltre, l'ammissione alla procedura di concordato preventivo "con riserva" ingenera in capo al debitore stringenti obblighi informativi periodici, relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all'attività compiuta ai fini della predisposizione della proposta di concordato e del piano.

Nel caso di specie, peraltro, va osservato che l'attrice aveva non solo presentato un'istanza di ammissione al concordato preventivo con riserva di integrare la documentazione ma è stata pure sottoposta alla vigilanza di un commissario giudiziale e l'art. 12.2 prevede l'esclusione ipso jure anche in caso di sottoposizione a "gestione commissariale", ancora una volta qualche circostanza che denota l'esistenza di una situazione patrimoniale precaria e tale da esporre consorzio e consorziati a pregiudizio.

Ogni considerazione sulla reversibilità degli effetti dell'istanza di concordato ex art. 161, comma sesto, l. fall. recede di fronte ai suesposti rilievi sulla lettera e la ratio dell'art. 12.2 dello Statuto e alla considerazione per cui i potenziali sbocchi della medesima possono essere il concordato preventivo, il fallimento o un accordo di ristrutturazione del debito, e quindi procedure concorsuali o rispondenti alla stessa logica (con specifico riferimento agli accordi di ristrutturazione del debito cfr. Cass. n. 16347/2018, n. 12965/2018 e - in particolare - n. 9087/2018, che ravvisa una interscambiabilità con il concordato preventivo dell'istituto disciplinato dall'art. 182-bis l. fall.); anche questo profilo di impugnazione, dunque, deve essere rigettato.

Passando, infine, all'analisi del terzo motivo, va preliminarmente chiarito che il legislatore ha dettato delle norme distinte per quanto concerne gli effetti del fallimento e del concordato preventivo sui contratti in corso di esecuzione e ciò rispettivamente all'art. 72 l. fall. e all'art. 169-bis l. fall..

Secondo l'orientamento che pare preferibile, entrambe le norme hanno un ambito di applicazione sovrapponibile e disciplinano la sorte dei contratti a prestazioni corrispettive in cui le prestazioni siano rimaste ineseguite o non siano state compitamente eseguite da entrambe le parti, in quanto laddove il contratto sia stato eseguito sorge un debito concorsuale o un credito a favore della massa (cfr. Trib. Massa, 1° febbraio 2016; Trib. Milano, 11 settembre 2014; Trib. Verona, sez. II, 31 ottobre 2015).

Ne consegue che queste due disposizioni non sono applicabili qualora non si sia al cospetto di contratti sinallagmatici, ma che rientrano in una diversa tipologia (cfr. Trib. Vicenza, 25 giugno 2013).

Nel caso di specie, si discute di un contratto di consorzio, che non è a prestazioni corrispettive, ma a comunione di scopo, come quello di società; ne consegue che le norme e il principio di continuità dei contratti nel fallimento e nel concordato preventivo richiamati dall'attrice sono inconferenti e che anche il terzo motivo di impugnazione va ritenuto infondato.

Questo anche in ragione del fatto che sussistono effettivamente ragionevoli dubbi sulla possibilità di applicare analogicamente al concordato preventivo quanto previsto dall'art. 72, sesto comma, l. fall., sia perché tale norma non è richiamata dall'art. 168 l. fall., sia perché il legislatore ha previsto una specifica disciplina sugli effetti del concordato preventivo nei contratti pendenti, che si pone in rapporto di specialità rispetto a quella dettata per il fallimento e prevale su di essa.

Le spese di lite vanno poste a carico dell'attrice, in quanto soccombente, e si liquidano come in dispositivo, facendo applicazione dei parametri previsti dal D.M. n. 55/2014 per le controversie di valore compreso tra E 26.000,01 ed E 52.000,00.

Il compenso per le fasi di studio e introduttiva viene liquidato secondo valori prossimi ai medi, mentre per le fasi istruttoria e decisionale si ritiene congrua una liquidazione secondo valori prossimi ai minimi, tenuto conto della brevità delle memorie ex art. 183, sesto comma, c.p.c., dell'assenza di attività istruttoria e del fatto che le comparse conclusionali e le memorie di replica riprendono in larga parte i contenuti dei precedenti scritti difensivi.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando nella causa n. 1684/2018 R.G. promossa da O. contro CONSORZIO O. (c.f. ...), ogni altra diversa domanda ed eccezione respinta:

1) rigetta la domanda di parte attrice;

2) condanna parte attrice a rifondere a parte convenuta le spese di lite, che si liquidano in E 5.000,00 per compensi, nulla per anticipazioni, oltre spese generali nella misura del 15% e accessori come per legge.

Venezia, 24 giugno 2019

Depositata in cancelleria il 24/06/2019.