Crisi d'Impresa e Insolvenza

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 15194 - pubb. 09/06/2016

Concordato preventivo in bianco, obbligatorietà del rilascio del DURC e provvedimenti cautelari

Tribunale Cassino, 27 Maggio 2016. Est. Annalisa Gualtieri.

Procedimento d’urgenza - Articolo 700 c.p.c. - Requisiti del periculum e del fumus boni iuris - Accertamento

Interesse ad agire e procedimento d’urgenza - Articolo 100 c.p.c. - Accertamento in astratto

Concordato preventivo - Articolo 168 L. fall. - Divieto di pagamento di creditori anteriori - Concordato c.d. in bianco e art. 5 comma 2 lett. b DM 24/10/2007 ora art. 3 del d.m. 30 gennaio 2015 - Rilascio del DURC - Divieto di pagamento di debiti pregressi ex articolo 168 e 182 quinquies l. fall.

Concordato preventivo in bianco - Divieto di pagamento di debiti pregressi - Sospensione dei pagamenti normativamente prevista ed obbligo del rilascio del DURC

Concordato preventivo in bianco di tipo c.d. misto - Divieto di pagamento di debiti pregressi - Obbligatorietà del rilascio del DURC - Inapplicabilità dell’art. 5 D.M. 24.10.2007 al concordato c.d. in bianco

Poiché l’art. 700 c.p.c. ha la funzione di garantire la fruttuosità dell’azione di merito, ovvero dell’azione ordinaria, è preliminare che il giudice proceda ad una valutazione, seppur sommaria del fumus boni iuris. Per quanto attiene al c.d. periculum in mora, va sottolineato che esso deve essere accertato e valutato in concreto, nella sua consistenza obiettiva, tenuto conto della circostanze specifiche del caso, soprattutto con riferimento a quelle che possono determinare l’insoddisfazione del diritto. Il predetto requisito non può che consistere in un pericolo attuale, che trovi il proprio substrato nella realtà, rimesso al prudente apprezzamento del giudice, non essendo possibile concedere un provvedimento d’urgenza soltanto sulla base di valutazioni soggettive del postulante (vani timoris, iusta excusatio non est). In buona sostanza, il periculum non può che consistere in un’indagine di fatto, tanto che la stessa si sottrae al sindacato di legittimità, circa l’urgenza di ottenere il provvedimento e circa la prova di tale urgenza. (Antonio Simeone) (riproduzione riservata)

L'accertamento dell'interesse ex art. 100 non può che compiersi in astratto con riguardo all'utilità del provvedimento giudiziale richiesto rispetto alla lesione denunciata. Indipendentemente dalla fondatezza delle allegazioni e delle argomentazioni addotte a sostegno della domanda giudiziale, l'interesse ad agire sussiste allora qualora dall'ipotetico accoglimento delle istanze possa conseguire un vantaggio giuridicamente apprezzabile per l'istante. In base ai principi generali in materia di condizioni dell'azione, desumibili dall'art. 24, co. 1, Cost. e dall'art. 100 c.p.c., l'interesse processuale presuppone, nella prospettazione della parte istante, una lesione concreta ed attuale dell'interesse sostanziale dedotto in giudizio e l'idoneità del provvedimento richiesto al giudice a tutelare e soddisfare il medesimo interesse sostanziale. In mancanza dell'uno o dell'altro requisito, l'azione è inammissibile. Sarebbe infatti del tutto inutile, ai fini giuridici, prendere in esame una domanda giudiziale se nella fattispecie prospettata non si rinvenga affermata una lesione della posizione giuridica vantata nei confronti della controparte, ovvero se il provvedimento chiesto al giudice sia inadeguato o inidoneo a rimuovere la lesione. (Antonio Simeone) (riproduzione riservata)

Nel concordato preventivo, il divieto di cui all' art. 168, legge fallimentare di pagare i creditori anteriori (divieto peraltro affermato anche da Cass. 578/2007, 18078/2008, 4234/2006) integra la fattispecie di cui al comma 2, lett. b, art. 5, D.M. 24 ottobre 2007 (D.M. Lavoro), il quale consente il rilascio del DURC anche in caso sospensione dei pagamenti (contributivi) a seguito di disposizioni legislative. (cfr. in termini Trib. Cosenza, 19-12-2012). In altri termini, l’ammissione al concordato preventivo c.d. “in bianco” integra l’ipotesi prevista dall’art. 5 comma 2 lett. b DM 24/10/2007 per cui gli enti previdenziali sono tenuti a rilasciare DURC positivo in caso:” di sospensione dei pagamenti a seguito di disposizioni legislative.” (Antonio Simeone) (riproduzione riservata)

Tale ultima disposizione, oggi non più in vigore, è stata interamente sostituita dall’art. 3 del d.m. 30 gennaio 2015, la quale al secondo comma – con identica formulazione – ritiene sussistente il requisito di regolarità contributiva anche nel caso di “sospensione di pagamenti in forza di disposizioni legislative”…
…E’ agevole intendere che, a dispetto dell’allegazione dell’ente convenuto, il rilascio del DURC positivo non può essere subordinato alla regolarizzazione della posizione contributiva della società in concordato presso i vari enti previdenziali tramite il pagamento dei debiti pregressi, perchè ove ricorresse effettivamente, esso sarebbe lesivo della par conditio creditorum e pertanto ricadrebbe nel divieto di cui al combinato disposto degli artt. 168 e 182 quinquies l. fall.
In senso contrario, non vale il riferimento all’art.182 quinquies l.fall. che concerne il pagamento dei crediti pregressi afferenti a prestazioni di beni e servizi essenziali, categoria cui non sono riconducibili ictu oculi i crediti previdenziali, non potendo escludersi, in linea generale, che anche per i crediti privilegiati sia possibile prevedere un soddisfacimento non integrale, come risulta dagli artt. 160 comma 2 e 186 bis comma 2 l.f. nonché, nello specifico, dall’art. 182 ter l.f. (Antonio Simeone) (riproduzione riservata)

concordataria, non par dubbio la doverosità del rilascio del DURC da parte dell’INPS. Diversamente opinando, ossia persistendo il diniego al rilascio del DURC positivo, sarebbe preclusa alla società in concordato di portare a compimento gli appalti pubblici in essere e quindi di conseguire i relativi ricavi utili all’evidenza a ripianare la pregressa debitoria, così sconfessando la ratio dell’istituto del concordato preventivo c.d. misto (cfr. in termini ex multis Trib. Cosenza 19.12.2012; Trib. Siracusa 2.10.2013; Trib. Roma 11.12.2014 nonché in termini Tribunale di Bari 25.11.2014 ed ord. 7.5.2015).
Chiarita la doverosità del rilascio del DURC ad opera dell’ente intimato, deve infine rilevarsi che non opera nel caso de quo l’invocata disposizione di cui all’art. 5 del citato d.m.
La disposizione invocata dall’Istituto, che disciplina specifiche ipotesi e che si pone rispetto al precedente art. 3 in rapporto di specialità, fa espresso riferimento per quel che qui interessa, alla diversa ipotesi di concordato con continuità aziendale di cui all'art. 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e s.m.i. stabilendo che “ l'impresa si considera regolare nel periodo intercorrente tra la pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e il decreto di omologazione, a condizione che nel piano di cui all'art. 161 del medesimo regio decreto sia prevista l'integrale soddisfazione dei crediti dell'INPS, dell'INAIL e delle Casse edili e dei relativi accessori di legge” : tale ipotesi non ricorre nel caso in esame posto che il previsto piano di ristrutturazione deve ancora essere presentato nei termini concessi dal Tribunale che ha autorizzato la procedura, trovando invero la stessa applicazione solo in esito alla presentazione del piano che la Ego Eco s.r.l. depositerà alla scadenza dei 120 giorni concessigli dall’intestato Tribunale.
In conclusione, ad una cognizione sommaria tipica dell’azione cautelare esperita, sussiste l’obbligo dell’ente intimato di rilasciare il DURC regolare alla data del 31.01.2016. (Antonio Simeone) (riproduzione riservata)

Segnalazione dell'Avv. Antonio Simeone


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